Sekuritisasi Aset secara Syariah, Mungkinkah?

Jaman ini "jamannya syariah", kata seorang teman. Apa-apa serba syariah. Seolah-olah selama ini kita mengerjakan sesuatu secara tidak syariah. Terus, apakah jika tidak ikut syariah berarti kita tidak benar?

Komplen seperti ini wajar dalam situasi dimana perbankan dan keuangan syariah sudah merambah kemana-mana. Dulu pada tahun 1990an, ketika bank syariah akan didirikan, banyak orang khawatir karena bisa jadi dana dari bank-bank akan berpindah secara massif ke bank syariah. Namun perjalanan bank syariah yang kurang cepat berkembang mengakibatkan perpindahan itu tidak terjadi. Sekarang (2010) ketika bank syariah sudah berkembang (sudah 3,1% dari total aset perbankan nasional) kehawatiran itu timbul kembali. Masalahnya, apakah kekhawatiran itu beralasan?

****

Sebuah event internasional akan digelar di Jakarta Desember depan (2010). Penyelenggaranya adalah IFSB (Islamic Financial Service Board), sebuah lembaga international untuk standar pengaturan dan pengawasan bank syariah yang bermarkas di Malaysia. Topik yang diajukan diantaranya adalah Islamic Securitization yang kalau diterjemahkan dalam format Indonesia menjadi Sekuritisasi Syariah.

Sekuritisasi menurut definisi kerennya adalah, the process of taking an illiquid asset, or group of assets, and through financial engineering, transforming them into a security (proses menjadikan aset non likuid, atau grup aset, dan melalui rekayasa finansial, mengubahnya menjadi sebuah sekuritas)- Investopedia. Dan ia menjadi a more popular financial practice of pooling various types of contractual debt such as residential mortgages, commercial mortgages, auto loans or credit card debt obligations and combining said debt into bonds, pass-through securities, or collateralized mortgage obligations (CMOs), which are, then, sold to various investors (praktek keuangan yang lebih populer untuk mengumpulkan tipe-tipe hutang terkontrak seperti kredit perumahan, kredit komersial, pinjaman untuk kendaraan atau kewajiban hutang kartu kredit, dan menggabungkan hutang-hutang itu kepada obligasi, melalui sekuritas, atau kewajiban kredit yang dijamin yang kemudian dijual kepada berbagai investor. (Wikipedia)

Pendek kata, sekuritisasi adalah upaya untuk mendapatkan dana segar dengan menjual hutang-hutang (piutang) yang telah diciptakan melalui berbagai kredit. Lalu dana segar ini pun akan disalurkan kembali melalui kredit kepada nasabah. Begitu seterusnya...

*****

Pertanyaannya, apakah dalam perbankan dan keuangan Syariah hal itu dapat dilakukan? Dalam perbankan dan keuangan Syariah, mengoleksi dan mengumpulkan hutang-hutang dalam satu paket dan menjualnya kepada investor bukan perkara mudah. Ini karena hukum mengenai jual beli hutang (piutang) sangat ketat. Hal ini diantaranya kekhawatiran umum akan adanya riba yang muncul akibat transaksi hutang piutang tersebut.

Imam Hanafi dan Zahiry, misalnya menghukumkan jualbeli hutang secara tangguh kepada orang yang tidak berhutang, jika dilakukan, dianggap tidak pernah terjadi, karena hutang itu tidak dapat diserahkan, kecuali bagi yang berhutang itu sendiri pada hak penjualnya.

Imam Syafii dan para sahabatnya: Boleh dilakukan jual beli hutang yang mustaqar, yaitu hutang yang dipastikan pemanfaatannya dan kalau memilikinya dapat dipastikan haknya tanpa ada kemungkinan (ihtimal) jatuhnya/ tak tertagih. Contoh hutang mustaqar: nilai barang-barang yang mudah rusak atau harta yang ada pada peminjam. Jika hutang itu berbentuk barang pesanan dari transaksi Salam, tidak sah jual beli hutang tersebut.

Imam Ahmad bin Hambal dan koleganya berpendapat tidak sah jual beli hutang secara tangguh kepada yang bukan berhutang, sama tidak sahnya menghibahkan hutang kepada orang yang tidak memiliki tanggungan (zimmah)

Sedangkan Imam Malik berpendapat dibolehkan jual beli hutang secara tangguh kepada orang yang tidak berhutang dengan 8 syarat yang dapat dirangkum menjadi dua kategori: Tidak mengarah kepada gharar, riba, dsb, dan yang berhutang berada pada negara yang sama agar mudah ditagih.

*****

Solusinya, jika sekuritisasi mau bisa dilakukan secara syariah adalah tidak menjual piutang kredit yang timbul dari jual-beli tidak tunai atau pinjaman. Karena keduanya menghasilkan hutang yang tidak boleh dipindahtangankan kecuali pada nominal yang sama. Oleh karena itu sebelum bicara sekuritisasi, orang harus mengerti dulu akad-akad pembiayaan (kredit) yang dilakukan oleh bank syariah dan efeknya bagi sekuritisasi.



*****

Masalahnya, tidak semua pembiayaan yang dilakukan di bank syariah disekuritisasi. Sebagaimana dilihat dalam daftar, 3 yang pertama termasuk dalam hutang piutang sehingga sulit untuk dipindahtangankan dengan nilai yang berbeda. Sedangkan 2 berikutnya (Mudharabah dan Musyarakah) menimbulkan risiko pendapatan yang fluktuasi yang mengakibatkan pendapatkan tidak dapat diprediksi. Selain itu, isu moral hazard dan asymetric information dalam kedua pembiayaan yang bersifat profit-loss sharing tersebut belum terselesaikan sampai saat ini. Dengan demikian tersisa 3 yang terakhir, yaitu Musyarakah Mutanaqisah, Ijarah dan Ijarah Muntahia Bittamlik.

Pada dasarnya pembiayaan menggunakan ketiga skema terakhir adalah sama, yaitu sewa dengan opsi kepemilikan di akhir kontrak, atau sewa dan perpindahan kepemilikan secara bertahap (seperti finance lease). Karena sewa merupakan aset yang diambil dari manfaat, dan dapat dipindahtangankan dengan harga yang disepakati, maka ketiga skema inilah yang sampai saat ini baru bisa dijadikan aset sekuritisasi.

*****

Masalah sekuritisasi dalam keuangan dan perbankan syariah bukan cuma soal syariah semata. Ada  issue lain yang menghadang di depan mata. Diantaranya adalah soal SPV alias special purpose vehicle  (Perancis: Founds Comune de Crěances-FCC). yang biasa dikenal sebagai paper company, sebuah perusahaan yang dibangun untuk tujuan tertentu, misalnya untuk sekuritisasi ini. Perusahaan ini hanya bermodalkan minimal, misalnya Rp.100,-. Baik asset  maupun liability nya merupakan asset yang diberikan oleh para originator alias pihak yang melepas asetnya untuk dijual kepada investor. Bahasa gaulnya, numpang lewat.

Di Indonesia SPV adalah makhluk tidak dikenal kalau tidak langka. Keberadaannya pun tidak jelas harus izin ke departemen atau kementrian mana. Pernah sebuah konsultan hukum mondar-mandir departemen keuangan - departemen perdagangan karena masing-masing tidak punya wewenang untuk mengeluarkannya. Memang, kisah SPV hanya ada di negara-negara yang menganut sistem common law seperti British atau American system dan negara-negara yang pernah dibawah kekuasaan Britania Raya. Sistem ini terkenal memiliki banyak hukum tidak tertulis (non statutory) dan merupakan konsensus para juri. Sedangkan di Indonesia yang berabad-abad berada di bawah jajahan Belanda dimana yang berlaku adalah hukum sipil (civil law).  Hukum yang dikenal dengan Romano-Germanic Legal System ini adalah sistem hukum yang berkembang di dataran Eropa. Titik tekan pada sistem hukum ini adalah, penggunaan aturan-aturan hukum yang sifatnya tertulis. Sistem hukum ini berkembang di daratan Eropa sehingga dikenal juga dengan sistem Eropa Kontinental. Kemudian disebarkan negara-negara Eropa Daratan kepada daerah-daerah jajahannya.

Bapepam memang kemudian mengeluarkan ketentuan mengenai Efek Beragun Aset (EBA) sebagai sebuah solusi untuk menerapkan prinsip sekuritisasi ini. Namun lagi -lagi ia merupakan Kontrak Investasi Kolektif (KIK) yang merupakan produk dari reksadana (unit trust, mutual fund). Bukan dalam bentuk perusahaan yang memang tercatat sebagai badan tersendiri. Baru setelah mendapat usulan dari rekan sejawat (Kementrian Perumahan Rakyat yang ingin memperoleh dana bergulir untuk pembanguan perumahan rakyat), Kementrian Keuangan mendirikan perusahaan (beneran) yang khusus melaksanakan sekuritisasi, namanya PT. Sarana Multigriya Financa (SMF). Ini memang perusahaan beneran (persero), dimana pemerintah menyediakan modalnya sekian milyar dan bertugas membeli aset berupa kredit perumahan di bank-bank dan dijual kepada investor. Untuk bank-bank konvensional, program ini sudah berjalan, sedangkan untuk bank syariah sedang dicoba dengan menggunakan pembiayaan perumahan yang berdasarkan Musyarakah Mutanaqisah atau Ijarah Muntahia Bittamlik

Kedala kedua tidak pernah bertemunya (harmonization) hukum muamalah syariah dan hukum kontrak. Hal ini sangat penting karena menentukan paradigma berfikir dan efek hukum dari kontrak yang dibuat. Ketika sebuah bank melmberikan pembiayaan musyarakah, dalam hukum muamalah ia sedang melakukan investasi dengan keuntungan atau kerugian ditanggung bersama. Sedangkan hukum kontrak biasa melihatnya sebagai kontrak hutang piutang yang menyebabkan adanya efek tagih dari suatu hutang itu dari pemberi hutang/kreditur. Nah jika diterapkan dalam skema sekuritisasi, ketika sebuah SPV membeli aset musyarakah mutanaqisah, apakah ia sedang membeli aset atau membeli hutang?

Ketiga adalah issue klasik yang tidak pernah selesai. Apalagi kalau bukan pajak. Bayang-bayang double taxation dalam sekuritisasi selalu membuat investor menciut hatinya ketika akan melakukan sekuritisasi. Yang satu ini di konvensional udah bikin takut, di Syariah apalagi. Betapa tidak? Dengan skema yang sama, ia bisa memperoleh tax incentive  di negara lain sebagai balasan karena memasukkan dana dan mengembangkan usaha yang bermanfaat bagi masyarakat. Nah kalau belum apa-apa sudah dikenakan pajak, apalagi sampai double  siapa yang sudi menanamkan duitnya disini? Kata anak-anak gaul: Sorry la yaw...

****

Karena rumitnya urusan sekuritisasi ini, banyak para pihak yang merasa enjoy jika proses sekuritisasi cukup dengan melaksanakan dengan cara menerapkan hukum haqqul musya' alias hukum barang abstrak yang diterapkan kepada sukuk. Yang penting barangnya jangan dikemana-manain dan cukup dijadikan rujukan, bukan dijual kepada investor. Sekuritisasi semacam ini sebenarnya bukan asset backed tapi asset based. Dari perspektif hukum positif, ia merujuk kepada hukum surat berharga dan bisa rawan dari pendekatan hukum syariah khususnya bila asset yang dirujuk itu harus diidentifikasi (identification process). Secara bisnis juga asset-based securitization tidak bisa dipastikan mengalami enhancement alias peningkatan. Diantaranya penggunaan dana yang diterima untuk menciptakan bisnis baru, atau membeli aset yang baru. Karena itu asset backed merupakan metode yang peling dekat secara syariah karena adanya perpindahan aset karena perpindahan dana/uang. Tidak heran jika metode ini paling efektif mencegah krisis, terutama jika moral hazard dari para pelaku pasar dapat dipertanggungjawabkan.

*****

Wallahu A'lam

Catatan menjelang Seminar on Legal Issues in the Islamic Financial Services Industry, 2 – 3 December 2010, JW Marriott Hotel, Jakarta

Cecep MH